Marché public : le juge du référé précontractuel doit vérifier si la personne publique candidate peut exécuter le contrat

1- L’intervention des personnes publiques en tant qu’opérateurs économiques candidats aux marchés publics fait l’objet d’une vigilance et d’un cadre juridique particulier compte tenu du risque – voire de leur propension – à fausser la concurrence.

A ce titre, elles ne peuvent agir que dans le cadre de leur compétence (cf. CE, Ass. 30 décembre 2014, Société Armor SNC, req. n° 355563 et brève Redlink : Contrat public : les personnes publiques candidates doivent agir dans le cadre de leur compétence (et ne doivent pas fausser la concurrence)), telle qu’elle est délimité par leur texte constitutif.

Cependant, la restriction de l’intervention des personnes publiques en tant qu’opérateur économique dans les limites de leur compétence doit avoir une portée concrète dès le stade de la mise en concurrence.

En effet, du point de vue des opérateurs économiques (privés), cette restriction ne peut être concrètement utile et efficiente que s’il est possible d’empêcher la candidature d’une personne publique avant la signature et avant le commencement de l’exécution du marché.

2- Par une décision du 18 septembre 2015 (CE, 18 septembre 2015, SARL Sitadin Urbanisme et Paysage, req. n° 390041, Tbl), le Conseil d’Etat a clairement indiqué qu’il appartient au juge du référé précontractuel de vérifier si la personne publique peut être candidate à un marché public au regard de son habilitation.

Le contrôle d’une candidature illégale d’une personne publique à un marché public relève donc de l’office du juge du référé précontractuel et entre dans le champ du contrôle des obligations de publicité et de mise en concurrence.

Il incombe ainsi au juge du référé précontractuel de vérifier si l’exécution du contrat projeté relève du champ de la compétence de la personne publique candidate et, s’il s’agit d’un établissement public, de vérifier si cette exécution ne méconnait pas son principe de spécialité (c’est à dire son objet « social »).

3- Les opérateurs économiques (privés) qui se retrouvent en concurrence avec des personnes publiques disposent ainsi d’un outil juridique clair et efficace leur permettant de contester et de neutraliser la concurrence illégale réalisée des personnes publiques qui n’ont pas vocation à exercer une activité économique.

Ces opérateurs économiques privés peuvent donc intervenir rapidement (puisque le référé précontractuel leur permet d’agir dans un délai très bref, avant la conclusion du marché) et efficacement (puisque le juge du référé doit écarter la candidature d’une personne publique qui n’est pas habilité à intervenir dans le champ du marché projeté).

Alexandre Le Mière
Avocat associé