Marchés publics : la pondération ne doit pas être modifiée en cours de consultation et la méthode de notation doit être fixée avant l’ouverture des offres

1. L’acheteur public qui lance une procédure de passation d’un marché a l’obligation d’informer, dès le départ, les candidats potentiels des critères de sélection des offres retenus ainsi que leurs modalités de mise en œuvre, c’est à dire – le plus souvent – leur taux de pondération (art. 52 Ordonnance n° 2015-899 du 23/07/2015 [ci-après L.52 CMP] et art. 62-IV décret n° 2016-360 du 25/03/2016 [ci-après art. D.62-IV CMP] ; voir également : CJCE, 18 novembre 2010, Commission c/ Irlande, aff. 226/09).

En revanche, et suivant une jurisprudence constante, tant du Conseil d’Etat (CE, 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse, req. n° 334279) que de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJCE, 21 juillet 2011, Evropaïki Dynamiki c/ EMSA, aff. C-252/10, pt. 35), le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’informer a priori les candidats de la méthode de notation qu’il a arrêtée pour l’appréciation des critères (ce qui n’exclut évidemment pas un contrôle a posteriori notamment devant le juge).

2. Rappelons que la méthode de notation s’entend de l’ensemble des règles et des modalités que se donne l’acheteur public pour attribuer une note à une offre, ou à ses différentes composantes, en fonction de sa ou de leur valeur.

Or, si cette méthode de notation n’a pas à être communiquée aux candidats en cours de consultation, elle ne doit cependant pas avoir pour effet de « modifier », par sa mise en œuvre, les critères de sélection des offres ; à défaut la consultation est irrégulière (CE, 18 décembre 2012, Département de la Guadeloupe, req. n° 362532, cf. cons. 9 par lequel le Conseil d’Etat retient que la méthode de notation employée par l’acheteur public a été « susceptible de fausser la pondération relative des critères » ; voir également en ce sens – notamment – la décision Evropaïki Dynamiki c/ EMSA précitée, pt. 33).

Par sa décision TNS Dimarso NV du 14 juillet 2016 (CJCE, 14 juillet 2016, TNS Dimarso NV c/ Vlaams Gewest, aff. C-6-15), la Cour de justice de l’Union Européenne a expressément précisé que la méthode de notation des critères de sélection des offres ne peut avoir pour effet d’« altérer » les critères eux-mêmes, mais également leur seule pondération relative. A défaut la procédure est irrégulière.

Il convient également de relever que la Cour confirme explicitement dans cette affaire que sauf circonstance exceptionnelle (dont la teneur reste à préciser), la méthode de notation appliquée par l’acheteur public doit être déterminée avant l’ouverture des offres, afin notamment d’« éviter tout risque de favoritisme » (cf. pt. 31).

3. Cette décision vient d’une part clairement indiquer aux acheteurs publics que la méthode de notation des offres qui sera mise en œuvre pour analyser et classer les offres doit donc – sauf éventuelle exception – être arrêtée avant l’examen des offres.

Elle incite d’autre part les candidats à être très attentif aux indications données par les acheteurs publics lors de la notification du résultat de la consultation et notamment à solliciter systématiquement des précisions détaillées quant aux motifs de rejet de leur offre lorsqu’ils ont été évincés (ainsi que l’autorise les dispositions de l’article D.99 CMP).

Alexandre Le Mière
Avocat associé

La prescription administrative est fixée à un an !

La prescription administrative est fixée à un an !

  1. Les décisions prises par l’administration ont, généralement, des conséquences sur la situation des personnes (physiques ou morales), parfois importantes et parfois également inattendues, impliquant qu’elles doivent pouvoir les contester.

Dans le même temps l’efficacité administrative implique que les décisions de l’administration ne puissent pas être remises en cause indéfiniment.

Aussi est-il nécessaire de trouver un point d’équilibre entre l’intérêt de l’administré qui doit pouvoir contester et/ou faire remettre en cause une décision administrative qui l’affecte et la bonne marche de l’administration qui doit pouvoir s’assurer de la pérennité de ses décisions. Lire la suite

Comment communiquer publiquement sur un jugement rendu contre son concurrent ?

Comment communiquer publiquement sur un jugement rendu contre son concurrent ?

Par une ordonnance de référé du 22 juin 2016, le Président du Tribunal de Commerce de Lyon a condamné une société à cesser toute communication autour d’un jugement.

Dans cette affaire, une société et son dirigeant ont été condamnés pour violation d’une clause de non concurrence mais le demandeur a été débouté sur le fondement de la concurrence déloyale.

Le demandeur a écrit au principal client de son concurrent pour lui faire part de la condamnation dans des termes ambiguës prétendant qu’elle portait sur des actes de concurrence déloyale.  Lire la suite

Labor Law reform (el-Khomri Act) : effects on franchising agreements

Labor Law reform (el-Khomri Act) : effects on franchising agreements

The provisions of the initial act were revised before adoption. Two conditions apply:

  • A network of franchise operators of at least three hundred employees in France (remarkable error in the provision. It reads as follows « operators bound by a franchise agreement referred to in Article L. 330-3 of the Commercial Code », but the term “franchising” is not used there…)
  • A contract with « clauses that affect the organization of work and working conditions in franchised businesses ».

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Loi El-Khomri + Franchise : un texte plus « light » aux contours définis

Loi El-Khomri + Franchise : un texte plus « light » aux contours définis

Le texte de la loi a été revu. Deux conditions seront applicables :

  • Un réseau d’exploitants en franchise d’au moins trois cents salariés en France (regrettable erreur de droit : le texte indique « liés par un contrat de franchise mentionné à l’article L. 330-3 du code du commerce », alors que le terme franchise n’y figure pas…).
  • Un contrat comportant des « clauses ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées ».

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Un salarié est obligé de rendre ses actions en cas de licenciement

Un salarié est obligé de rendre ses actions en cas de licenciement

Il n’est pas rare que la clause d’un pacte d’actionnaires, signé entre le salarié et la société, prévoit que le salarié s’oblige à céder à un prix décoté ses actions de la société au cas où il viendrait à en être licencié.

La Cour de cassation vient de valider ce schéma, dans un arrêt important (Cass. com., 7 juin 2016, n° 14-17.978, n° 543 FS-P+B).  Lire la suite

Selon la CEPC, les délais de paiement impératifs du Code de commerce ne s’appliquent pas aux contrats internationaux

Selon la CEPC, les délais de paiement impératifs du Code de commerce ne s’appliquent pas aux contrats internationaux

La demande d’avis portait sur l’application de ces délais à un contrat de vente de marchandises entre un vendeur étranger et un acheteur établi en France et dont le contrat est soumis à la loi française et à la compétence du juge français.

Or dans l’hypothèse d’un contrat de vente internationale de marchandises, la loi française contient deux dispositions contradictoires :  Lire la suite

Grand Paris : les expropriations centralisées au TGI de Paris

Grand Paris : les expropriations centralisées au TGI de Paris

Alors que la société du Grand Paris vient d’annoncer la fin du cycle des enquêtes publiques et l’achèvement, au 28 juin 2016, des dernières enquêtes en cours et, partant, la délivrance des dernières déclarations d’utilité publique, le Gouvernement a récemment pris un décret visant à centraliser l’ensemble des procédures d’expropriation auprès du Tribunal de grande instance de Paris.

Rappelons que concomitamment ou postérieurement aux éventuels contentieux introduits contre les Déclarations d’utilité publiques (DUP), le Conseil d’Etat ayant déjà pu en être saisi (cf. CE, 22 juin 2016, SCCV Huit Douze Liberté, req. n° 388276), la société du Grand Paris peut et va pouvoir acquérir, notamment « par voie d’expropriation ou de préemption, les biens de toute nature, immobiliers et mobiliers, nécessaires à la création et à l’exploitation des infrastructures du réseau de transport public du Grand Paris. » (cf. art. 7, loi n° 2010-597 du 3 juin 2010 relative au Grand Paris).  Lire la suite

Plus-values professionnelles : l’achat et la revente de parts sociales numérotées au même prix – le même jour – peut donner lieu à réalisation d’une plus-value par application de la règle du PEPS

Plus-values professionnelles : l’achat et la revente de parts sociales numérotées au même prix – le même jour – peut donner lieu à réalisation d’une plus-value par application de la règle du PEPS (premier entré premier sorti)

Un contribuable, qui possédait des titres d’une société de personnes dans laquelle il exerçait son activité, avait acquis de nouvelles parts sociales qu’il avait revendues le jour même, au même prix.

S’agissant de parts sociales numérotées, l’acte de vente identifiait les parts sociales faisant l’objet de la cession comme celles qui venaient d’être nouvellement acquises par le contribuable. Considérant qu’il n’avait dès lors pas réalisé de plus-value, le contribuable n’a procédé à aucune déclaration de plus-value auprès de l’administration fiscale au titre de cette cession.  Lire la suite

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