Marché public : les justifications des opérateurs économiques permettant de soutenir leur offre

1- Pour sélectionner une offre dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres en vue de la conclusion d’un marché public, l’acheteur doit déterminer et indiquer aux opérateurs économiques les critères à partir desquels il fera cette sélection (cf. art. 53 du Code des marchés publics).

Cependant, pour informer correctement les opérateurs économiques de ses besoins et de ses attentes, il ne suffit pas à l’acheteur public déterminer les critères de sélection des offres et qu’il les indique, encore faut-il d’abord que ces critères correspondent à des caractéristiques déterminées (en rapport avec l’exécution du marché) qu’il aura définies et ensuite que les offres des opérateurs économiques répondent à ces caractéristiques.

Ce n’est, en effet, qu’en confrontant le contenu de l’offre aux caractéristiques énoncées que l’acheteur est censé pouvoir analyser la réponse du candidat à partir des critères de sélection des offres qu’il a annoncés.

2- Il reste qu’il arrive fréquemment à des acheteurs publics de retenir comme un fait existant de façon certaine les seules et simples déclarations et affirmations d’opérateurs économiques, sans que ces derniers n’aient apporté les justificatifs prouvant et confirmant ces déclarations et affirmations.

Une telle situation viole manifestement le principe d’égalité de traitement des candidats, lequel doit animer et sous-tendre toute procédure d’appel d’offres.

Car, en effet, dans ce cas, les opérateurs économiques qui disposent réellement des compétences, moyens et savoir-faire répondant aux caractéristiques pour exécuter le marché et qui, à ce titre, ont produit les justificatifs le prouvant en constituant un dossier de réponse à l’appel d’offres solide et sérieux, se retrouvent défavorisés au regard d’autres candidats qui se bornent à affirmer qu’ils répondent aux caractéristiques du marché, sans apporter aucune justification le prouvant.

3- Le Conseil d’Etat rappelle qu’il appartient aux acheteurs publics de vérifier l’exactitude des informations données par les opérateurs économiques en exigeant de ces derniers la production des justificatifs correspondants (CE, 9 novembre 2015, Autocars Roger Ceccaldi, req. n° 392785).

Le rappel est formulé de façon claire et précise : « 5. Considérant que lorsque, pour fixer un critère d’attribution du marché, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d’une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d’exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l’exactitude des informations données par les candidats ».

4- De ce rappel clair il doit être tiré l’enseignement pour les opérateurs économiques, qu’ils doivent prêter une attention particulière aux caractéristiques (notamment techniques) visées par l’acheteur au titre des critères de sélection des offres.

Une fois ces caractéristiques recensées, les opérateurs économiques doivent d’abord identifier dans le dossier de consultation les éléments demandés par l’acheteur public au titre de la justification de ces caractéristiques.

Ils doivent ensuite identifier les éléments dont ils disposent permettant également de justifier des caractéristiques demandées. En effet, les opérateurs économiques ont la faculté d’insérer dans leur réponse tout élément qu’ils jugent utiles et peuvent (doivent) donc, à ce titre, aller au-delà de que l’acheteur public aura mentionné.

Par ailleurs, cette décision claire du Conseil d’Etat confère aussi aux opérateurs économiques un support juridique tangible pour interpeller les acheteurs publics au terme d’une consultation dès lors que l’attributaire retenu ne leur parait pas disposer des caractéristiques requises par l’appel d’offres.

Plus loin, dans l’hypothèse notamment où l’acheteur public ne donnerait pas de réponse satisfaisante à une demande de précision sur ce point, cette décision du Conseil d’Etat permet d’envisager sérieusement d’engager une procédure de référé précontractuel afin de vérifier, devant le juge administratif, si l’attributaire détient les caractéristiques qu’il a annoncé et qu’il a produit à l’appui de sa réponse les justificatifs qui auraient permis à l’acheteur de vérifier l’exactitude des informations qu’il a donné.

Alexandre Le Mière
Avocat associé