Vote en assemblée d’une question non inscrite à l’Ordre du jour :

Un arrêt important rendu par la Chambre Commerciale le 25 septembre 2012 vient nous apporter des précisions en matière d’augmentation de capital accompagnée d’une suppression du droit préférentiel de souscription (« DPS »). Une assemblée peut supprimer (Com. art., L.225.138), c’est-à-dire le droit des actionnaires existantes de souscrire en priorité à l’augmentation.

En application de ce texte, l’assemblée des actionnaires avait décidé une augmentation de capital réservée à ses salariés et supprimé le DPS sans que la question soit inscrite à l’ordre du jour. Invoquant cette irrégularité, un actionnaire minoritaire qui n’avait pas assisté à l’assemblée avait demandé l’annulation de l’augmentation de capital.

La Cour de Cassation affirme qu’il résulte de l’article L.225-138 I. que la suppression du DPS pour les besoins d’une telle augmentation doit être soumise au vote de l’assemblée par une résolution spécifique.

La théorie de l’Ordre du Jour implicite ne peut pas s’appliquer à l’augmentation de capital réservée d’une SA compte tenue de la rédaction de l’article L.225-138 I du Code de commerce qui envisage expressément la suppression du DPS dans un tel cas, ce qui implique l’inscription de cette question à l’ordre du jour.

La sanction qui doit être prononcée en l’espèce (la nullité de la décision) est fondée sur l’article L.225-121 du Code de commerce, qui déclare nulles les délibérations prises en violation de l’article L.225-105 relatif à l’Ordre du Jour. Cette sanction ne peut pas s’appliquer lorsque la société est une société par actions simplifiées car aucun de ces textes n’est applicable à une telle société (Com., L.227-1, al.3). La violation du principe dégagé par la Cour de cassation dans notre espèce ne peut être sanctionnée dans cette société que par la mise en jeu de la responsabilité des dirigeants.

Joanne Elia

Avocat à la Cour