Traitement des variantes imprécises dans les marchés publics
1. L’article 50 CMP autorise les acheteurs publics à recourir aux variantes.
La variante consiste en une proposition d’offre alternative faite par les candidats. Elle porte généralement sur un procédé d’exécution différent de celui proposé dans le cahier des clauses techniques du marché permettant d’arriver au résultat visé par le marché.
2. L’acheteur public doit indiquer s’il autorise les candidats à présenter des variantes dans les procédures formalisées. En l’absence d’indication, les variantes ne sont pas admises.
Si les variantes sont autorisées en procédure formalisées, l’acheteur public a alors l’obligation de mentionner les exigences minimales qu’elles doivent respecter ainsi que la façon dont les candidats doivent les présenter.
3. Rappelons que le mécanisme est inversé dans les marchés à procédure adaptée (MAPA).
L’acheteur public peut indiquer son souhait d’obtenir des variantes ou son refus de toute variante. Mais, s’il n’indique rien, les candidats sont libres d’en proposer.
Dans cette dernière hypothèse, le candidat a donc l’opportunité de présenter une ou des variantes sans contrainte d’exigences minimales. Il est cependant recommandé dans ce cas de motiver et de préciser les aspects techniques et l’intérêt de la variante proposée. (Cette recommandation est d’autant plus préconisée lorsque le candidat fait le choix, lorsque cela est possible, de ne présenter qu’une variante sans offre de base).
4. Dans une procédure formalisée avec variante autorisée par l’acheteur public, le candidat doit vérifier si les exigences minimales et la façon de présenter l’offre variante ont été précisées dans les documents de la consultation.
La Cour administrative d’appel de Lyon (CAA Lyon, 11 octobre 2012, SAS Faurie, req. n° 11LY01982) vient en effet de juger que l’absence de précision dans les documents de la consultation implique que la procédure de passation est irrégulière.
Elle retient la violation des obligations de transparence et du principe d’égalité.
5. En l’espèce, dans cette affaire, la sanction de cette violation à des incidences très importantes puisque la Cour annule le marché qui avait été précédemment conclu.
Ce qui signifie d’abord que l’entreprise titulaire, qui voit son marché annulé, d’une part en perd le bénéfice et d’autre part se trouve dans l’obligation de faire les comptes avec l’acheteur public pour régler le passé.
Cette annulation implique ensuite que l’entreprise irrégulièrement évincée soit indemnisée par l’acheteur public.
6. Inversement, l’imprécision de l’acheteur public ou la mauvaise gestion des variantes en cours de procédure consultation offre une opportunité intéressante et sérieuse de remettre en cause un marché mal passé ou une éviction manifestement irrégulière.
7. Il ne peut donc qu’être conseillé aux entreprises de sécuriser en amont un marché public sur variante en agissant soit dès la procédure de passation pour purger les éventuelles imperfections de la consultation, soit dès que le contentieux est déclenché en incitant l’acheteur public à trouver des solutions transactionnelles.
Alexandre Le Mière
Avocat associé