Marché public : la gestion de la levée des garanties et cautions

1. Les acheteurs publics prévoient, très majoritairement, une retenue de garantie sur les versements dus au titulaire d’un marché public.

Rappelons que l’article 101 du Code des marchés publics (CMP) autorise l’acheteur public à pratiquer cette retenue de garantie qui ne peut toutefois pas dépasser 5% du montant total du marché.

Cette retenue de garantie doit avoir pour seul objet de couvrir les réserves qui seraient formulées à la réception du marché (le mécanisme est valable autant en travaux, qu’en fournitures et services) ou les malfaçons apparaissant pendant la durée du délai de garantie.

2. L’article 102 CMP dispose que cette retenue de garantie peut être remplacée par le titulaire par une garantie à première demande ou une caution personnelle et solidaire, à la condition toutefois que l’acheteur public ne s’y oppose pas.

La constitution d’une garantie ou d’une caution, qui répond donc à un certain formalisme imposé par le Code des marchés publics qui doit être respecté, peut se faire à n’importe quel moment : c’est-à-dire au début de l’exécution ou en cours de contrat.

La bonne gestion de ces garanties ou cautions présente un intérêt important pour les titulaires de marchés publics dès lors notamment que leur mobilisation est constitutive de coûts pour ces derniers. La bonne gestion de la levée des garanties et cautions constitue ainsi un paramètre d’optimisation des aspects financiers des marchés.

3. Or, c’est en général lorsqu’il faut lever la garantie ou la caution que de difficultés peuvent surgir, ainsi qu’en atteste une récente décision du Conseil d’Etat (CE, 23 mai 2012, Maison de retraite publique de la Vallée des Baux, req. n° 351157).

En effet, aux termes de l’article 103 CMP, la garantie à première demande ou la caution est automatiquement libérée dans le mois qui suit l’expiration du délai de garantie (c’est-à-dire le délai prévu par le marché « pendant lequel le pouvoir adjudicateur peut formuler des réserves sur des malfaçons qui n’étaient pas apparentes ou dont les conséquences n’étaient pas identifiables au moment de la réception » – art. 101 CMP) si aucune réserve n’a été prononcée.

Si des réserves ont été notifiées et que ces réserves n’ont pas été levées dans le délai de la garantie du marché, la garantie ou la caution n’est libérée qu’un mois après que les réserves notifiées ont été levées par le titulaire du marché.

4. Ainsi, si l’ensemble des conditions et contraintes pesant sur le titulaire du marché public est rempli, la libération des garanties et cautions est immédiate et automatique : le pouvoir adjudicateur ne peut pas s’y opposer et l’établissement bancaire ayant accordé la garantie ou la caution doit se considérer libéré.

Ni le titulaire du marché ni l’établissement bancaire ne doivent attendre une quelconque démarche de mainlevée de la garantie ou de la caution de la part du pouvoir adjudicateur.

L’automatisme de la libération des garanties et cautions prévues par le Code des marchés publics induit que les hypothèses de mise en jeu de la responsabilité du pouvoir adjudicateur en cas de retard seront très rares et nécessiteront une faute caractérisée (ce qu’illustre en partie et sous l’empire d’un droit applicable différent la décision précitée du Conseil d’Etat).

Il appartient donc aux titulaires de marchés publics d’être vigilant sur la gestion administrative de leurs marchés et de s’assurer de disposer des justificatifs de la réception permettant de calculer les délais de garantie du marché afin de s’assurer de la date exacte de la fin de la garantie ou de la caution ainsi constituée. Ils en sont en effet – sauf faute de la personne publique – quasiment seuls responsables.

Alexandre Le Mière

Avocat associé