Contrat public : marché public et marché provisoire

1. Les acheteurs publics peuvent, dans certaines situations, se trouver dans l’obligation de passer des contrats, en urgence, pour faire face à certains besoins.

L’urgence à laquelle se trouve confrontée l’acheteur peut, alors, le conduire à ne pas avoir matériellement le temps de lancer une procédure de publicité et de mise en concurrence.

Dans cette situation, l’opérateur économique peut donc se retrouver titulaire d’un contrat public conclu de gré à gré, c’est à dire sans avoir été précédé d’une procédure préalable de publicité et de mise en concurrence.

L’opérateur économique doit, dans ce cas, faire preuve d’une particulière vigilance pour bien appréhender l’environnement juridique dans lequel il se trouve et les risques auxquels il pourrait être exposés. 

2. La conclusion de contrat de la commande publique temporaire pour faire face à une situation d’urgence n’est pas, en soi, impossible, mais elle ne peut intervenir que dans des conditions strictes et pour une durée limitée (laquelle peut être très réduite : pour un service de restauration municipale, le Conseil d’Etat a pu estimer que le délai de 4 mois était adéquat : CE, 24 mai 2017, Société Régal des Iles, req. n° 407213)

Les opérateurs économiques doivent appréhender et, le cas échéant, s’assurer que ces conditions strictes sont remplies, dès lors que le contrat conclu peut être – rapidement – remis en cause.

En effet, un contrat conclu de gré à gré peut faire l’objet d’un référé contractuel. Tout opérateur économique peut ainsi demander au juge d’annuler un contrat qui aurait été passé sans consultation préalable et alors que les conditions requises pour conclure un contrat de gré à gré ne seraient pas remplies, ainsi que confirmé par le Conseil d’Etat en marché public (CE, 24 mai 2017, Société Régal des Iles, req. n° 407213 ; voir également en délégation de service public : CE, 4 avril 2016, Société Caraïbes Développement, req. n° 396191).

En cas d’annulation, le cocontractant de la personne publique peut faire face à de nombreuses difficultés à gérer et, notamment, le gain éventuel résultant d’un contrat conclu de gré à gré peut se retrouver (largement) anéanti par les coûts liés et consécutifs à la remise en cause du contrat temporaire.

3. Les conditions applicables diffèrent selon le type de contrat concerné.

Ainsi, pour la délégation de service public (concession), l’acheteur doit être placé dans une « impossibilité soudaine », indépendant de sa volonté, et qui empêche de continuer à faire assurer le service (public). Un contrat provisoire peut alors être conclu, pour une durée strictement limitée à celle requise pour mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence ou pour organiser les conditions sa reprise en régie, voire encore pour en redéfinir la consistance (CE, 4 avril 2016, Société Caraïbes Développement, req. n° 396191).

Pour le marché public, l’acheteur doit être confronté à « une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles (…) et n’étant pas de son fait » qui l’empêche de mener une consultation selon les formalités requises par la réglementation (CE, 24 mai 2017, Société Régal des Iles, req. n° 407213).

Des conditions propres à chaque type de contrat doivent donc être respectées, sachant que le juge, lorsqu’il est saisi d’une contestation du contrat signé en gré à gré, contrôle sa nature (marché ou concession) pour vérifier si les conditions applicables à la situation sont remplies.

Ainsi, si l’acheteur a passé une délégation de service public (concession) en gré à gré mais que, compte tenu de ses caractéristiques, il s’agissait en réalité d’un marché public le juge commence par requalifier le contrat puis, ensuite, vérifie si les conditions requises pour un gré à gré sont remplies au regard de la nature réelle du contrat (CE, 24 mai 2017, Société Régal des Iles, req. n° 407213).

Si les conditions requises – en fonction du contrat – ne sont pas remplies, il annule le contrat, le cas échéant avec un effet différé pour permettre la continuité du service (CE, 24 mai 2017, Société Régal des Iles, req. n° 407213).

4. L’intérêt et l’opportunité réelle, pour un opérateur économique, de conclure un contrat de gré à gré avec un acheteur public doivent donc être examinés avec soin.

En effet, si la conclusion et la mise en œuvre d’un contrat de gré à gré temporaire permet à l’opérateur économique de s’assurer une activité à un moment donné, les avantages et gains procurés par un tel contrat peuvent être largement remis en cause, voire totalement anéantis en cas d’annulation du contrat par le juge (les conséquences financières d’une telle annulation devant être gérées entre l’opérateur économique et l’acheteur public, dans des conditions qui, souvent, ne permettent aux mieux que de couvrir les coûts – directs – exposés au titre de l’exécution du contrat).

Alexandre Le Mière
Avocat associé