Marchés publics : la pondération ne doit pas être modifiée en cours de consultation et la méthode de notation doit être fixée avant l’ouverture des offres

1. L’acheteur public qui lance une procédure de passation d’un marché a l’obligation d’informer, dès le départ, les candidats potentiels des critères de sélection des offres retenus ainsi que leurs modalités de mise en œuvre, c’est à dire – le plus souvent – leur taux de pondération (art. 52 Ordonnance n° 2015-899 du 23/07/2015 [ci-après L.52 CMP] et art. 62-IV décret n° 2016-360 du 25/03/2016 [ci-après art. D.62-IV CMP] ; voir également : CJCE, 18 novembre 2010, Commission c/ Irlande, aff. 226/09).

En revanche, et suivant une jurisprudence constante, tant du Conseil d’Etat (CE, 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse, req. n° 334279) que de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJCE, 21 juillet 2011, Evropaïki Dynamiki c/ EMSA, aff. C-252/10, pt. 35), le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’informer a priori les candidats de la méthode de notation qu’il a arrêtée pour l’appréciation des critères (ce qui n’exclut évidemment pas un contrôle a posteriori notamment devant le juge). 

2. Rappelons que la méthode de notation s’entend de l’ensemble des règles et des modalités que se donne l’acheteur public pour attribuer une note à une offre, ou à ses différentes composantes, en fonction de sa ou de leur valeur.

Or, si cette méthode de notation n’a pas à être communiquée aux candidats en cours de consultation, elle ne doit cependant pas avoir pour effet de « modifier », par sa mise en œuvre, les critères de sélection des offres ; à défaut la consultation est irrégulière (CE, 18 décembre 2012, Département de la Guadeloupe, req. n° 362532, cf. cons. 9 par lequel le Conseil d’Etat retient que la méthode de notation employée par l’acheteur public a été « susceptible de fausser la pondération relative des critères » ; voir également en ce sens – notamment – la décision Evropaïki Dynamiki c/ EMSA précitée, pt. 33).

Par sa décision TNS Dimarso NV du 14 juillet 2016 (CJCE, 14 juillet 2016, TNS Dimarso NV c/ Vlaams Gewest, aff. C-6-15), la Cour de justice de l’Union Européenne a expressément précisé que la méthode de notation des critères de sélection des offres ne peut avoir pour effet d’« altérer » les critères eux-mêmes, mais également leur seule pondération relative. A défaut la procédure est irrégulière.

Il convient également de relever que la Cour confirme explicitement dans cette affaire que sauf circonstance exceptionnelle (dont la teneur reste à préciser), la méthode de notation appliquée par l’acheteur public doit être déterminée avant l’ouverture des offres, afin notamment d’« éviter tout risque de favoritisme » (cf. pt. 31).

3. Cette décision vient d’une part clairement indiquer aux acheteurs publics que la méthode de notation des offres qui sera mise en œuvre pour analyser et classer les offres doit donc – sauf éventuelle exception – être arrêtée avant l’examen des offres.

Elle incite d’autre part les candidats à être très attentif aux indications données par les acheteurs publics lors de la notification du résultat de la consultation et notamment à solliciter systématiquement des précisions détaillées quant aux motifs de rejet de leur offre lorsqu’ils ont été évincés (ainsi que l’autorise les dispositions de l’article D.99 CMP).

Alexandre Le Mière
Avocat associé