Marché public : l’analyse du prix de l’offre au regard de la « commande fictive »

1- Il est fréquent que les acheteurs publics recourent à la technique de la « commande fictive » ou du « chantier masqué » pour l’appréciation du critère du prix dans les marchés publics.

La technique de la « commande fictive » ou du « chantier masqué » s’applique essentiellement dans les marchés publics à prix unitaires. Elle consiste, pour l’acheteur public à faire une simulation de commande, telle qu’elle pourrait se réaliser au cours de l’exécution du marché.

2- Ce mécanisme permettant, in fine, d’apprécier le critère du prix est considéré depuis longtemps comme relevant de la méthode de notation (CE, 2 août 2011, Syndicat mixte de la Vallée de l’Orge Aval, req. n° 348711, cf. avant-dernier considérant).

Or, l’acheteur public n’est pas obligé de communiquer les éléments qui relèvent de sa méthode de notation, le principe de transparence ne s’appliquant qu’au critère lui-même et à ses conditions de mise en œuvre, c’est à dire (le plus souvent) son taux de pondération.

3- Tout en confirmant que le mécanisme de la simulation relève bien de la méthode de notation propre à l’acheteur public et qui, à ce titre donc, est non communicable en amont aux candidats, le Conseil d’Etat l’encadre pour garantir le respect des principes fondamentaux de la commande publique (CE, 16 novembre 2016, Société Travaux électrique du Midi, req. n° 401660).

Il faut en effet que la simulation réponde à trois conditions :

• la ou les simulations établie(s) doiv(en)t correspondre à l’objet du marché,
• le contenu de la simulation ne doit pas avoir pour effet de privilégier un aspect particulier (qui aurait pour effet de dénaturer le critère du prix),
• la ou les simulations doiv(en)t être appliquée(s) de façon identique à tous les candidats.

A noter que dans cette affaire, l’acheteur public avait demandé que plusieurs « simulations » soient établies et qu’il avait prévu d’en tirer une seule aux sorts avant l’ouverture des plis, sans que le Conseil d’Etat considère que cette façon de faire puisse être critiquée.

4- Les candidats disposent désormais d’une « grille de contrôle » du recours à la « simulation » par un acheteur public claire et bien établie.

S’ils en sont informés en amont ils peuvent vérifier qu’elle est régulière (c’est à dire qu’elle correspond à l’objet du marché et qu’elle est « objective » par rapport aux prestations demandées).

S’ils n’en sont informés qu’après l’analyse des offres, ils peuvent solliciter de l’acheteur public les renseignements utiles pour procéder à ces mêmes vérifications.

 

Alexandre Le Mière
Avocat associé