Saisie par le Ministre de l’Agriculture et de l’Alimentation, la Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC) fait l’état des lieux du marché des marques de distributeur et établir un guide de bonnes pratiques.

Elle annule ainsi sa recommandation n°20-2.

Les recommandations s’appliquent aux produits agricoles ou de produits de grande consommation, alimentaires et non alimentaires, commercialisés dans les circuits de distribution à dominante alimentaire du commerce physique, ou dans les circuits du e-commerce mais aussi en GSS non alimentaire.

Les produits MDD ont été définis par l’article R. 412-47 du code de la consommation et sont traités par l’article  L. 441-7 et L441-8 dernier alinéa du code de commerce.

La CEPC rappelle que son avis n° 18-9 a porté sur les produits MDD élaboré à partir d’un cahier des charges

Quelles recommandations ?

Pour les MDD sélectionnés après appel d’offres, la CEPC recommande que « le cahier des charges établi par le distributeur soit suffisamment précis afin de permettre aux fabricants intéressés d’évaluer au mieux le contenu et les conditions d’intervention dans des délais suffisants et d’apprécier les volumes couverts par l’appel d’offres même s’il est difficile de prévoir exactement des volumes dans le cas d’un lancement de produit et avec la réserve que cette information ne doit pas être un frein à la participation à l’appel d’offres de certains fabricants dans la mesure où le distributeur pourra avoir recours à plusieurs opérateurs ».

Pour les produits alimentaires (Art. L.441-7, I bis C. Com.), la CEPC recommande que « le cahier des charges permette aux parties d’identifier et répartir les coûts (notamment les différents coûts des prestations telles que marketing, développement, qualité) et les contraintes (saisonnalité, durabilité…), d’apprécier leur capacité à s’engager dans ce type de relation commerciale dans la durée, en particulier s’il s’agit d’une relation à durée indéterminée et d’identifier le plus clairement possible les critères de sélection du fabricant (segmentation, prix, qualité, RSE, etc.) », sans viser des marques ou produits concurrents, mais un certain positionnement.

L’appel d’offres doit être limité dans le temps. Les délais de réponse également. L’appel d’offres doit contenir « les conditions d’exécution des cahiers des charges, le savoir-faire, les spécificités et les contraintes propres du fournisseur ».

Le distributeur peut requérir des informationsd’analyse des coûts de revient des produits MDD (ex. prix des matières, des emballages, des coûts de fabrication, du transport), sans porter atteinte au secret des affaires.

Les tests produits et audits qualité sur les sites de production doivent préserver la confidentialité des informations

Pour ce qui est des tests, le coût peut être facturé par le laboratoire ou le distributeur, le fournisseur intégrant ces coûts dans les prix de cession des produits.

Concernant les contrats de fourniture de MDD, la CEPC rappelle le principe de négociation entre les parties.

La CEPC recommande la conclusion de contrats de moyen ou long terme, prenant en considération notamment les investissements.

Quant aux prix et à leur révision, la CEPC rappelle les dispositions de l’article L. 441-7 I de code de commerce et la nécessité d’agir de bonne foi et dans le respect du secret des affaires.

Pour les produits alimentaires, la CEPC renvoi aux lignes directrices sur les indicateurs EGAlim publiées par la DGCCRF le 27 juillet 2020 et les dispositions de l’article L. 443-4 du code de commerce. « Le fabricant doit:

• Fournir au distributeur les indicateurs de référence les plus pertinents pour ses produits ;
• Ou s’il ne peut pas tenir compte des indicateurs pour des raisons légitimes, il doit selon les lignes directrices, indiquer au distributeur « les raisons légitimes justifiant que les indicateurs n’ont pas été pris en compte dans la détermination de son prix. ». Ces raisons légitimes seront rappelées dans le contrat.
  74. Pour les produits alimentaires : « La détermination du prix tient compte des efforts d’innovation réalisés par le fabricant à la demande du distributeur. »[11].
  75. À ce titre, les efforts d’innovation peuvent concerner le produit lui-même ou ses conditions de fabrication (par exemple : modernisation de la chaîne de production) à l’initiative du fabricant ou du distributeur. La CEPC recommande que soit précisée au contrat la manière dont ces efforts d’innovation sont pris en compte (nature de l’innovation, valeur ajoutée, montant, durée d’amortissement du surcoût de ces investissements, etc..) ».

Sans grande nouveauté, la CEPC souligne l’obligation prévu à l’article L. 441-8 du code de commerce concernant la renégociation du prix pour les contrats d’une durée d’exécution supérieure à trois mois portant sur la vente des produits agricoles et alimentaires dont les prix de production sont significativement affectés par des fluctuations des prix des matières premières agricoles et alimentaires et des produits agricoles et alimentaires et, le cas échéant, des coûts de l’énergie, du transport et des matériaux entrant dans la composition des emballages.

Sur les volumes d’approvisionnement, la CEPC renvoie à son avis 16-19 et invite à l’anticipation des variations de volume avec délais de prévenance.

Pour mémoire, pour les produits alimentaires, l’article L. 441-7, I ter du code de commerce dispose que le contrat comporte une clause relative au volume prévisionnel d’achat par le distributeur et un délai raisonnable de prévenance. L’article L. 441-7 V du code de commerce met en place ce système d’alerte et d’échanges d’informations périodiques entre le distributeur et le fabricant et la loi Egalim I a obligé à contractualiser le volume prévisionnel qui constitue l’assiette de calcul de l’encadrement en volume des promotions fixé à 25% au maximum des volumes prévisionnels annuels.

La CEPC insiste en précisant que « dans le cadre d’une démarche de progrès, la mise en place d’un système permettant d’assurer efficacement la gestion des commandes, les prévisions de vente et l’ordonnancement des flux est recommandée ».

Question souvent posée dans ce type de contrat : qui paye les coûts additionnels en cas d’innovations, lancement de produits, évolution du packaging, changements logistiques… ?

La CEPC indique que la nouvelle charte graphique ne s’applique qu’à l’issue de l’écoulement des stocks existants, sauf si les parties en décident autrement.

Et en application de l’article L. 441-7 III du code de commerce, doit être prévue une clause de répartition entre le distributeur et le fabricant des différents coûts additionnels.

Concernant les marques, recette, procédé de fabrication et savoir-faire, « la Commission recommande le respect des savoir-faire et droits de propriété intellectuelle des parties au contrat. À cette fin, elle recommande la conclusion de clauses de confidentialité adaptées pour protéger les éléments immatériels de l’une ou l’autre des parties. »

En cas de pénalités et retraits, la CEPC rappelle les dispositions de l’article L. 441-17 du code de commerce requérant la nécessité d’une preuve du manquement documenté, de pénalités proportionnées au préjudice, sa recommandation n° 19-1 relative à un guide des bonnes pratiques en matière de pénalités logistiques, ainsi que les bonnes règles pour les rappels, à savoir « échange contradictoire et argumenté concernant l’évènement générant le retrait ou le rappel », même « postérieur à l’évènement en cas de risque sanitaire ou sécuritaire qui impose d’agir dans l’urgence ».

Frédéric Fournier

Avocat Associé

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