La pratique consistant à déléguer la gestion des ressources humaines à un DRH externe est courante mais dangereuse sur le plan juridique.
1. Le DRH externe ne peut pas signer d’accords d’entreprise
L’accord d’entreprise doit être négocié entre l’employeur et les syndicats.
Le DRH-consultant étant extérieur à l’entreprise ne peut pas signer d’accord au nom de l’entreprise même avec une délégation de pouvoirs.
Il ne peut pas engager valablement la société.
Il ne peut pas davantage participer aux négociations, car sauf accord exprès des négociateurs, la délégation patronale ne saurait donc comprendre des personnes étrangères à l’entreprise.
Dès lors, le risque est que l’accord soit annulé par un juge, car négocié et conclu avec un tiers extérieur à l’entreprise.
2. Interdiction de Présidence du CSE
C’est en principe l’employeur ou son représentant qui préside le CSE assisté, éventuellement, de trois collaborateurs.
Dans les sociétés à conseil d’administration, c’est le président du conseil d’administration ou le directeur général qui assure le rôle d’employeur et, dans celles à directoire, il s’agit du président dudit directoire ou le directeur général.
Le dirigeant peut déléguer la présidence du comité au DRH de sa société s’il est salarié de la société ou mandataire social, voire DRH Groupe.
En revanche, aucune délégation possible pour un DRH Consultant, externe à l’entreprise.
Un DRH-consultant ne peut pas présider les réunions du CSE, car il ne dispose pas d’une connaissance approfondie de l’entreprise, et ne peut décider seul en lieu et place du dirigeant.
Si le chef d’entreprise, et lui seul, peut désigner, à titre permanent ou occasionnel, un représentant pour le remplacer dans ce rôle, il ne peut en aucun cas s’agir d’un tiers extérieur à l’entreprise. En effet, cette mission ne peut être déléguée qu’à un préposé du dirigeant, de surcroît compétent et doté de l’autorité et des moyens et suffisants. À défaut, le chef d’entreprise risque d’être poursuivi pour délit d’entrave.
La jurisprudence admet toutefois que, dans le cadre d’un groupe de sociétés, le président de la société dominante puisse déléguer ses pouvoirs à un membre d’une société filiale placé sous son autorité hiérarchique. Il n’y a donc pas dans ce cas de lien contractuel direct, mais existence d’un rapport hiérarchique.
3. Interdiction de licencier
Les règles relatives à la procédure de licenciement interdisent à l’employeur de donner mandat à une personne étrangère à l’entreprise pour conduire le processus jusqu’à son terme. Pour la Cour de cassation, la procédure de licenciement menée par un cabinet extérieur rend le licenciement abusif.
Toutefois, lorsqu’au sein d’un groupe une convention d’assistance portant sur la gestion du personnel a été conclue par une filiale au profit du directeur technique de la société-mère, ce dernier est habilité à piloter les procédures de licenciement visant les salariés de cette filiale.
Dans les groupes, le DRH peut ainsi licencier un salarié d’une autre société s’il :
• agit dans le cadre d’une convention d’assistance portant sur la gestion de son personnel, lui permettant d’exercer les fonctions de supérieur hiérarchique des employés des filiales ;
• existe un rapport de mère à fille entre les deux sociétés. Ici aussi il s’agit de personnes non étrangères au groupe.
Selon une jurisprudence constante, l’employeur ne peut donc pas donner mandat à un tiers pour procéder à l’entretien préalable et notifier le licenciement. Un DRH externe ne peut donc pas recevoir un tel mandat.
4. Les risques encourus par la société
• annulation des décisions prises,
• délit d’entrave,
• licenciement sans cause réelle et sérieuse.
5. Quelles solutions
Le DRH doit être employé comme salarié (le contrat d’intérim reste possible) ou mandataire social.
Benjamin Louzier
Avocat Associé