Les contrôles concernant les demandes d’indemnisation de l’activité partielle commencent et sont nombreux.

1. Allez-vous être contrôlé ?

Dans une instruction du 5 mai 2020 le Ministère incite à la délation : dans cette note il est demandé aux Direcctes de traiter rapidement et systématiquement tout signalement transmis par les salariés, les organisations syndicales de salariés ou les CSE.

Si vous êtes en conflit avec un salarié, par exemple menacé par un licenciement, il est probable que vous serez contrôlés.

Mais, en dehors de ce cas, les contrôles seront ciblés sur les entreprises suivantes :
 

• celles ayant présenté des demandes d’indemnisation sur la base de taux horaires élevés ;
• celles relevant des secteurs fortement consommateurs d’activité partielle, comme le BTP ou les activités de services administratifs, de soutien et de conseil aux entreprises ;
• et de façon plus générale, celles dont l’effectif est composé d’une majorité de cadres, dont l’activité est davantage susceptible d’être exercée en télétravail.

• Comment se font les contrôles ?

 
Le plan de contrôle s’organise sur deux niveaux :
 

• un contrôle sur pièces, réalisé par les agents en charge de l’activité partielle et les vacataires recrutés dans la perspective de la montée en puissance du dispositif ;
• un contrôle complémentaire, dans les cas où une fraude complexe se verrait révélée. À ce titre, d’autres autorités peuvent être mobilisées : inspection du travail, unité de contrôle à compétence régionale chargée de la lutte contre le travail illégal (Uracti), Urssaf, Office central de lutte contre le travail illégal (OCLTI), etc.

 
La mise en activité partielle de salariés auxquels il est demandé parallèlement de (télé)travailler, ou des demandes de remboursement intentionnellement majorées par rapport au montant des salaires effectivement payés, figurent parmi les principales fraudes identifiées par l’administration.
 

• Comment vous défendre ? Contacter au plus vite un Avocat dès le début du contrôle

 
Attention : la procédure de contrôle est très formelle. Nous vous incitons à contacter un Avocat dès la première étape du contrôle (demande de pièces de l’administration ou dès la visite sur place). En effet le Ministère prévoit l’embauche de « vacataires » pour réaliser les contrôles, ce qui pourra être un motif de nullité du contrôle.
 
Rappelez-vous que c’est à l’administration de prouver la fraude, et non à l’entreprise de prouver sa bonne foi.
 
L’argument principal en cas d’irrégularité : invoquer le droit à l’erreur.

Ce droit existe dans de nombreux textes (Code des relations entre le public et l’administration : articles L123-1 à L123-2 ; Code pénal : article 122-3, etc.)

Pour bénéficier du droit à l’erreur, vous devez respecter les 3 conditions suivantes :

• Ignorer une règle ou faire une erreur pour la 1^ère fois
• Régulariser votre situation de votre propre initiative ou à la demande de l’administration dans le délai indiqué
• Être de bonne foi. C’est à l’administration de prouver la fraude.

Arguments à invoquer : plusieurs facteurs ont pu entraîner des erreurs dans le renseignement des demandes d’indemnisation des entreprises. La réforme du dispositif de droit commun, puis la mise en place du dispositif exceptionnel d’activité partielle visant à faire face aux conséquences de la crise sanitaire, a été réalisée progressivement, et de nombreux éléments, notamment liés au calcul de l’indemnisation, n’ont été définis que récemment. De plus, de nombreuses entreprises ont mobilisé l’activité partielle pour la première fois. Pour certaines demandes mal renseignées, l’allocation versée à l’entreprise a pu être majorée lorsque le taux horaire déclaré était inférieur au taux plancher de 8,03 €. Pour d’autres, elle a pu être minorée lorsque les taux horaires réclamés étaient manifestement supérieurs aux montants normalement dus.

Selon l’instruction du 5 mai 2020, il est demandé aux Direccte d’engager un dialogue avec l’entreprise en vue d’une régularisation « à l’amiable », en amenant l’entreprise à reconnaître son erreur et à la corriger, conformément au principe du droit à l’erreur instauré par le Gouvernement.
La situation financière de l’entreprise sera prise en compte dans les modalités de remboursement des sommes dues, et des solutions d’accompagnement pourront être proposées.

• Sanctions en cas de fraude

Dans les cas de fraudes, pour lesquelles l’élément intentionnel constitutif de l’infraction devra être constaté, des sanctions pénales (jusqu’à 2 ans d’emprisonnement et 30.000 euros d’amendes) et administratives (remboursement des aides et exclusion du bénéfice des aides jusqu’à 5 ans) pourront être prononcées à l’encontre de l’entreprise et/ou du responsable.

Benjamin Louzier
Avocat Associé
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