Déséquilibre significatif : des précisions sur les notions de « soumission » et « tentative de soumission » au sens de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce

L’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce dispose qu’ : « I. – Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : (…) 2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; ».

Ainsi, afin d’obtenir la remise en cause sur ce fondement d’obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, encore faut-il démontrer une « soumission » ou « tentative de soumission » du partenaire à de telles obligations.

Plusieurs décisions rendues au visa de ce texte ont fait apparaître que, dans certains secteurs où le pouvoir de marché de l’un des partenaires est important, tel que le secteur de la grande distribution alimentaire, la « soumission » ou « tentative de soumission » pouvait être caractérisée par le simple constat que l’accord n’avait pas été modifié par le partenaire (Cass. com., 27 mai 2015, n°14-11.387 ; Cass. com., 25 janv. 2017, n° E 15-23.547).

Dans son arrêt « Galec » du 25 janvier 2017, la Cour de cassation avait, par exemple, confirmé l’arrêt d’appel ayant estimé que la « soumission » était constituée en l’espèce, dès lors que, outre le fait que les clauses litigieuses étaient prévues dans les cent dix-huit contrats-cadres concernés, lesquels avaient été pré-rédigés par le groupement d’achat et paraphés et signés par tous les fournisseurs, le groupement d’achat « n’offr[ait] pas de démontrer que des négociations avec les fournisseurs auraient eu lieu sur ce point » ; la cour d’appel en avait déduit que ces clauses avaient été « imposée[s] aux fournisseurs concernés par ces cent dix-huit contrats, qui ont dû signer les contrats-cadres sans pouvoir les modifier » (Cass. com., 25 janv. 2017, n° E 15-23.547).

Ces décisions paraissaient critiquables. Tant la « soumission » que la « tentative de soumission » au sens de l’article L. 442-6, I, 2° ne devraient pas pouvoir être caractérisées par le seul constat que l’accord n’a pas été négocié par le cocontractant.  La preuve d’une telle « soumission » ou « tentative de soumission » commanderait pour ce dernier de démontrer qu’il a été effectivement privé de la faculté de discuter les termes du contrat, par exemple, en attestant du fait que ses propositions de modifications ont été systématiquement refusées par son partenaire.

Dans un arrêt du 20 décembre 2017 (RG n°13/04879, 13/11192), la Cour d’appel de Paris semble avoir pris la mesure de ces critiques, cette dernière considérant que :

• « L’élément de soumission ou de tentative de soumission de la pratique de déséquilibre significatif implique la démonstration de l’absence de négociation effective des clauses incriminées. »

 

• « Si la structure d’ensemble du marché de la grande distribution peut constituer un indice de rapports de forces déséquilibrés, se prêtant difficilement à des négociations véritables entre distributeurs et fournisseurs, cette seule considération ne peut suffire à démontrer l’élément de soumission ou de tentative de soumission d’une clause du contrat signé entre eux, même si ce contrat est un contrat-type. Cet indice doit être complété par d’autres indices. »

• « En effet, certains fournisseurs, qui constituent des grands groupes, peuvent résister à l’imposition d’une clause qui leur est défavorable. Tous les fournisseurs ne sont pas de taille égale et n’ont pas une puissance de négociation équivalente. Par conséquent, tous ne peuvent pas être contraints de la même façon par les distributeurs. Certes, la menace d’éviction des linéaires d’un des grands distributeurs n’est pas sans conséquence, même pour les gros fournisseurs, mais il est notable que ceux-ci arrivent aussi à imposer des restrictions de concurrence et ne sont pas dépourvus de moyens d’action. »

• « Contrairement aux assertions du ministre, il ne peut être inféré du seul contenu des clauses ou du contexte économique caractérisé par une forte asymétrie du rapport de force en faveur du distributeur la caractérisation de la soumission ou tentative de soumission exigée par le législateur. L’insertion de clauses « déséquilibrées » dans un contrat-type ne peut suffire en soi à démontrer cet élément, seule la preuve de l’absence de négociation effective pouvant l’établir, la soumission ne pouvant être déduite de la seule puissance de négociation du distributeur, in abstracto. »

 

• « La preuve de l’absence de négociation effective peut résulter de la circonstance que des fournisseurs cocontractants ont tenté, mais ne sont pas parvenus, à obtenir la suppression des clauses litigieuses dans le cadre de négociations ou qu’aucune suite n’a été donnée aux réserves ou avenants proposés par les fournisseurs pour les modifier. »

 

S’agissant du dispositif de l’article 1171 du Code civil qui sanctionne les déséquilibres significatifs dans les droits et obligations des parties à un contrat d’adhésion, il est intéressant de noter que le projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, tel qu’adopté en première lecture par l’Assemblée nationale le 11 décembre 2017, va dans le même sens.

Il est, en effet, prévu de définir le contrat d’adhésion visé à l’article 1110 du Code civil comme « celui qui comporte des conditions générales au sens de l’article 1119 », les « conditions générales » s’entendant d’« un ensemble de stipulations non négociable, déterminé à l’avance par l’une des parties et destiné à s’appliquer à une multitude de personnes ou de contrats ». Selon la Commission des lois du Sénat, l’objectif serait de limiter « l’extension du champ du contrat d’adhésion » : « le fait que toutes les clauses n’aient pas été effectivement négociées et qu’une partie ait adhéré à des clauses proposées par l’autre partie sans les négocier ne signifie pas que l’on est en présence d’un contrat d’adhésion. Ce type de contrat se caractérise par le fait qu’une partie propose le contrat sans permettre à l’autre partie d’en discuter tout ou partie des stipulations ».